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Sexta-feira, 17 de Maio de 2019, 17h:05

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O whatsapp e a fé pública do Oficial de Justiça: A inovação de natureza procedimental

Mega Jurídico

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A tecnologia empregada na prática dos atos processuais não se trata de uma nova espécie de processo, mas tão somente a sua modernização e inovação na esfera procedimental, como ferramenta útil a sua consecução satisfatória.

Palavras-chave: Direito Processual Civil. Princípios do Processo Civil. Atos de comunicação processual. Oficial de Justiça.

Introdução - A tradição inerente à atividade do Poder Judiciário não pode torna-las estagnadas no tempo, porquanto, deve evoluir de acordo com as transformações e complexidades ocorridas no âmbito da sociedade.

O processo civil contemporâneo, que prima por resultados, não pode ser mais taxado de moroso e ineficiente.

A ordem judicial deve ter como objetivo não apenas metas quantitativas, ou seja, de volume de processos apreciados, meramente estáticos, e também, as de natureza qualitativa, de modo a oferecer uma prestação jurisdicional de qualidade, entenda-se com efetividade.

Efetividade significa analisar os resultados práticos deste reconhecimento do direito ao tutelado, no plano material, exterior ao processo.

Não basta ao direito processual a pureza e a técnica conceitual de seus institutos e remédios; mais importante do que tudo isto é a obtenção de resultados.

Deve, outrossim, o processo ser compreendido inteligentemente e com uma dose inevitável de fluidez. A inflexibilidade e a rigidez são próprias do formalismo ultrapassado e não coexistem com o moderno processo de resultados.

Com amparo nestas premissas e apoiado pelos princípios ideológicos que norteiam o certame judicial, os atos de comunicação processual podem ser revestidos por aparatos tecnológicos, como uma necessidade do processo civil contemporâneo.

Atos de comunicação no processo
Citação - A citação, nos termos do artigo 238 do Código de Processo Civil “é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual”.

O novel diploma processual civil, de forma mais técnica ao anterior consigna a necessidade do ato de convocação do réu para integrar a relação processual, não apenas para se defender na fase de conhecimento, como também ser compelido a cumprir uma obrigação, em sede de cumprimento de sentença, além das hipóteses legais de integração processual por meio de litisconsórcio.

É condição de eficácia do processo em relação ao réu, como meio para garantir o contraditório/ampla defesa. A citação válida tem o condão de gerar efeitos processuais (litispendência e litigiosidade do objeto discutido em juízo) e materiais (constituição do devedor em mora).

O artigo 242 do CPC firma a regra da pessoalidade da citação. Entretanto, conforme veremos, poderá ser excepcionada, e ser consumada por meio eletrônico.

A finalidade deste ato processual, qual seja, dar ciência da demanda ao seu destinatário, deve ser o fim, prevalecendo-se sobre a forma, sendo defeso ao demandado se utilizar das formas prescritas nas legislações processuais, com o intuito protelatório ou mesmo para se evadir da tutela jurisdicional.

Intimação - Por sua vez, a intimação é conceituada no artigo 269 do CPC, como o “ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo”.

O processo, enquanto instrumento de concretização do direito tutelado é composto pela relação jurídica processual entre as partes, procedimento em contraditório e por fim, o provimento judicial final.

Assim sendo, leciona o Professor Dinamarco [1]:

“A efetividade das oportunidades para participar depende sempre do conhecimento que a parte tenha do ato a ser atacado. O sistema inclui, portanto, uma atividade, posta em ação pelo juiz e seus auxiliares, consistente na comunicação processual e destinada a oferecer às partes ciência de todos os atos que ocorrem no processo. O primeiro e mais importante deles é a citação, indicada como a alma do processo, que é o ato com que o demandado fica ciente da demanda proposta, em todos os seus termos, tornando-se parte no processo a partir de então. Para o conhecimento dos atos que se realizam ao longo do procedimento, com o eventual chamamento a ter alguma conduta ou abster-se dela, existem as intimações: o autor é intimado da defesa processual deduzido pelo réu, este é intimado quando o autor pede a antecipação de tutela, a parte que requereu uma perícia é intimada a adiantar os honorários do perito, ambos são intimados das decisões e sentenças proferidas etc.”

Denota-se, portanto, a sua importância como meio de garantir o contraditório as partes no certame judicial e pratiquem os atos necessários ao andamento do processo e à salvaguarda de seus direitos.

A forma dos atos processuais e os princípios da instrumentalidade das formas, da boa-fé processual, da cooperação, da eficiência, celeridade, economia processual e a teoria da ciência inequívoca

No tocante a citação, o artigo 246 discrimina os modos pelos quais pode ser feita, in verbis:

“Art. 246 – A citação será feita:
I – pelo correio;
II – por oficial de justiça;
III – pelo escrivão ou chefe de secretaria, se o citando comparecer em cartório;
IV – por edital;
V – por meio eletrônico, conforme regulado em lei”

Por seu turno, quanto às intimações, a regra é a sua prática por meio eletrônico, a teor do artigo 270 do CPC, in verbis:

“Art. 270 – As intimações realizam-se, sempre que possível, por meio eletrônico, na forma da lei”

E, por fim reza o artigo 193 do CPC:

“Art. 193 – Os atos processuais podem ser total ou parcialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico, na forma da lei”

A tecnologia consagrada na prática dos atos processuais, nos termos dos artigos elencados não se trata de uma nova espécie de processo, mas tão somente a sua modernização e inovação na esfera procedimental, como ferramenta útil a sua consecução satisfatória.

A mudança se restringe tão somente quanto ao meio e a forma como se desenvolve os atos processuais.

Neste contexto, realçamos a importância dos princípios de Direito na interpretação dos resultados dos atos processuais referente à citação e a intimação, como o da boa-fé processual, cooperação e da ciência inequívoca, de modo a coibir o uso predatório e irracional da máquina judiciária.

A finalidade destes atos processuais, qual seja, dar ciência da demanda e dos atos e termos do processo ao seu destinatário, deve ser o fim, prevalecendo-se sobre a forma, sendo defeso ao demandado se utilizar das formas prescritas nas legislações processuais com o intuito protelatório, ou mesmo, para se evadir da tutela jurisdicional.

Princípios de Direito - É de extrema importância o estudo dos princípios na medida em que estes se constituem em fontes basilares para qualquer ramo do Direito, influindo tanto na sua formação como na sua aplicação.

O jurista Miguel Reale [2] define princípios como sendo: “…certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber”.

Em sua lição, De Plácido e Silva [3], estudioso dos vocábulos jurídicos, ensina que os princípios são o “conjunto de regras ou preceitos que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando a conduta a ser tida em uma operação jurídica”.

Colacionamos, outrossim, a definição dada pelo eminente Celso Antônio Bandeira de Mello [4] acerca do tema:

“…princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo”

O processo não é somente técnica. É, na verdade, o resultado de séculos de lutas, guerras que objetivaram dar transparência ao ato de julgar.

Deste modo, deve ser reconhecida a importância dos princípios que o norteiam, sob pena de considerá-lo um mero conjunto de atos processuais, confundindo-o com o rito (procedimento) e, consequentemente, dissociando-o de sua verdadeira função: instrumento de concretização da justiça, ou seja, da preservação dos direitos consagrados pela ordem constitucional ao jurisdicionado que efetivamente é titular.

O princípio da instrumentalidade das formas
Com efeito, o direito processual tem como objetivo a efetividade da tutela do direito material, adotando a vertente de instrumentalidade do processo.

A ciência e as formalidades desmotivadas foram substituídas pela instrumentalidade e busca da eficiência na prestação jurisdicional.

As constantes reformas que estão sendo empregadas ao Código de Processo Civil têm por escopo tornar a tutela jurisdicional mais efetiva.

O Direito Processual procura disciplinar o exercício da jurisdição por meio de princípios e regras que confiram ao processo a mais ampla efetividade, ou seja, o maior alcance prático e o menor custo possível na proteção concreta dos direitos dos jurisdicionados.

A construção da teoria das nulidades dos atos processuais tem como alicerce de validade, sempre coadunada ao princípio da instrumentalidade das formas, uma ciência dissociada da teoria civilista.

A Teoria civilista equipara nulidade absoluta a vício insanável, o que realmente não se compatibiliza aos ideais de efetividade e de aproveitamento máximo dos atos processuais.

Em regra, os atos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente o exigir.

Entretanto, conforme inteligência dos artigos 188 e 277 do Código de Processo Civil, que consagram o princípio da instrumentalidade das formas em nosso ordenamento processual civil, consideram-se válidos os atos que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.

Constitui em desdobramento da regra da instrumentalidade, a disposição do artigo 282, § 1º do CPC:

“Art. 282 (…)
§ O ato não será repetido nem sua falta será
suprida quando não prejudicar a parte”.

Portanto, nessa seara, os intérpretes e julgadores, partindo da premissa de que as formas processuais são apenas meios para o alcance da tutela jurisdicional, devem no seu mister apoiarem-se no binômio escopo-prejuízo, deixando bem claro que nada se anula quando atingido os fins do ato processual.

A boa-fé processual e o princípio da cooperação
O artigo 5º do Código de Processo Civil, inspirando-se no direito privado prevê uma cláusula geral de boa-fé processual e de cooperação que devem nortear a atuação de todos os sujeitos do processo nos sucessivos atos e procedimentos:

“Art. 5º – Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”

“Art. 6º – Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”

Leciona o Professor José Rogerio Cruz e Tucci [5] acerca do seu conceito e fundamento:

“O fundamento constitucional da boa-fé decorre da cooperação ativa dos litigantes, especialmente no contraditório, que devem participar da construção da decisão, colaborando, pois, com a prestação jurisdicional. Não há se falar, com certeza, em processo justo e équo se as partes atuam de forma abusiva, conspirando contra as garantias constitucionais do devido processo legal”.
… Note-se que a boa-fé processual desdobra-se nos deveres de veracidade e de lealdade na realização dos atos processuais, contemplados nos arts. 77 e 142 do CPC/2015”

Assim sendo, compreende-se que o processo fluirá melhor existindo uma confiança na perspectiva de retidão, em sentido diametralmente oposto, a ausência de lisura na esfera processual, resulta em desconfiança, burocracia, má vontade, sendo um obste ao prosseguimento regular do feito.

No que tange ao nosso tema, o demandado não pode criar embaraços à efetividade das decisões judiciais, subtraindo-se da jurisdição, empregando meios maliciosos de ocultação e oferecendo resistência injustificada à tramitação do processo.

Princípio da eficiência e da celeridade processual
A Constituição Federal de 1988 consagrou, em seus artigos 37, caput, e 5º, inciso LXXVIII, respectivamente, os princípios da eficiência e da celeridade processual.

No âmbito do direito processual, assegurar a prestação jurisdicional eficiente consiste em garantir a efetiva proteção do direito material tutelado pelo processo, o que só será possível se a tutela for prestada em tempo razoável.

Nesse sentido, tem-se o princípio da celeridade processual, que determina que a tutela jurisdicional seja prestada com agilidade e rapidez, respeitando-se o devido processo, a boa-fé processual das partes e a devida efetividade do verdadeiro titular do direito tutelado.

Seguindo os preceitos dispostos na Constituição Federal, o artigo 8º do CPC consagrou o princípio da eficiência da prestação jurisdicional.

Princípio da economia processual
O princípio da economia processual pode ser resumido no binômio menos atividade judicial e mais resultados.

Acerca do assunto, leciona o Professor Daniel Amorim Assumpção Neves [6]:

“Do ponto de vista sistêmico o objetivo do princípio da economia processual é obter menos atividade judicial e mais resultados. E para tanto deve se pensar em mecanismos para evitar a multiplicidade dos processos e, quando isso concretamente não ocorrer, diminuir a prática de atos processuais, evitando-se sua inútil repetição”

É um dos aspectos do princípio da eficiência consagrado no artigo 5º, inciso LXXVIII, e 37 da Carta Magna.

Por outro lado, o princípio da celeridade processual é consagrado no artigo 5º, inciso LXXVII, da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004, que assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Por força do artigo 1º do CPC, o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme esses valores constitucionais.

Neste compasso, reza o artigo 4º do CPC:

“Art. 4º – As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”

Ao mencionar a “atividade satisfativa” a regra do artigo 4º estende-se à fase de cumprimento de sentença e, também o processo de execução, em prol do titular do direito tutelado.

O comando do dispositivo visa a extirpar dos tramites processuais as dilações indevidas consubstanciadas nos atrasos ou delongas que se produzem no processo por inobservância dos prazos estabelecidos, por injustificados prolongamentos das “etapas mortas” que separam a realização de um ato processual de outro, sem subordinação a um lapso temporal previamente fixado.

Por outro lado, conforme a regra do dispositivo o processo deve ser impulsionado de forma contínua, frisa-se, nos cartórios judiciais, a cada provocação das partes.

Na mesma toada, objetiva repelir os atos processuais eivados de rigorismo formal em detrimento a eficácia do direito tutelado.

O processo civil contemporâneo prima por resultados, dissociado do excesso de formalismo, de modo a garantir a efetividade do direito tutelado a seu verdadeiro titular, mediante uma prestação jurisdicional de qualidade, entenda-se, com efetividade (satisfativa) e agilidade.

A teoria da ciência inequívoca
A teoria da ciência inequívoca, restrita ao âmbito do ato de comunicação processual resulta de uma presunção que se extrai das circunstâncias fáticas do caso.

Para que se alcance tal presunção, apta a considerar suprido o ato citatório ou de intimação, é necessária apontar dados objetivos e verossímeis que induzam a tomada de conhecimento da ação ou dos termos do processo pelo demandado.

A jurisprudência é uníssona a respeito:

“AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.051.441 – RS (2008/0088985-0) RELATORA : MINISTRA JANE SILVA
EMENTA AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PRAZO RECURSAL. CONTAGEM A PARTIR DA CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA DECISÃO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE.
1. Os prazos processuais, inclusive os recursais, contam-se a partir do momento em que as partes têm ciência inequívoca do ato praticado no processo, independentemente de terem sido observadas as formalidades referentes à intimação. Intimar significa levar ao íntimo.
2. Considera-se intimado quem tem ciência inequívoca da decisão por qualquer meio, ainda que antes da publicação.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (E. Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Jugado em 09 de dezembro de 2008).

Portanto, considera-se intimado ou citado aquele que tem ciência inequívoca da decisão ou do teor da ação, por qualquer meio, incluindo a comunicação por meio eletrônico.

Ora, se o ato processual – intimação ou citação – alcançou sua finalidade (ciência inequívoca dos seus respectivos termos) por forma diversa daquela prevista na lei, não é possível reputá-lo de inválido ou nulo. Tal conclusão prestigia a instrumentalidade do processo.

A fé pública e o poder de certificação dos oficiais de justiça nos cumprimentos de mandados
Os oficiais de justiça são auxiliares permanentes da justiça, lotados em determinado cartório judicial.

São incumbidos de realizarem as diligências processuais externas nos termos do artigo 154 do CPC.

A atividade processual exercida por estes profissionais engloba os atos de comunicação processual, consistentes nas citações ou intimações a serem cumpridas por mandado (artigos 249, 250 e 275 do CPC).

Conforme leciona o Professor Dinamarco [7], para o exercício de seu mister:

“É muito importante o poder de certificação de que são investidos, o qual os autoriza a atestar com fé pública os fatos ocorridos nas diligências realizadas (citando não localizado, ou que se oculta, ou que não tem condições de receber a citação ou intimação, ou que se recusa a fazê-lo etc: arts. 245, 251, inc. II, 252)”

Portanto, o ato do oficial de justiça assim como do escrivão tem fé publica, o que significa dizer que suas certidões são tidas como verdadeiras, sem qualquer necessidade de comprovação, até que o contrário seja provado (presunção juris tantum).

Casuística
A utilização do WhatsApp para cumprimento de mandado de citação ou intimação pelo oficial de justiça
Conforme vimos acima, o artigo 193 do CPC consigna que os “atos processuais podem ser total ou parcialmente digitais” com a menção final, da expressão “na forma da Lei”.

Trata-se da Lei n. 11.419/2006 [8] cujo alcance, dar-se-á, em complementação as novas disposições do CPC.

Destacamos os artigos que são relevantes ao tema em discussão:

“Art. 9º No processo eletrônico, todas as citações, intimações e notificações, inclusive da Fazenda Pública, serão feitas por meio eletrônico, na forma desta Lei.

§ 1º As citações, intimações, notificações e remessas que viabilizem o acesso à íntegra do processo correspondente serão consideradas vista pessoal do interessado para todos os efeitos legais.

Art. 11. Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário, na forma estabelecida nesta Lei, serão considerados originais para todos os efeitos legais.

§ 1º Os extratos digitais e os documentos digitalizados e juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas autoridades policiais, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos e privados têm a mesma força probante dos originais, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização.

§ 2º A argüição de falsidade do documento original será processada eletronicamente na forma da lei processual em vigor” (GN).

Como exemplo prático ocorrido no âmbito do contencioso judicial, na qual ilustra com clareza esta possibilidade do oficial de justiça realizar o ato processual, frisa-se, parcialmente digital, transcrevemos o teor do mandado de intimação, juntado nos autos da Execução de Título Extrajudicial n. 0004861-07.2013.8.26.0347, em trâmite perante a 3ª Vara Cível de Matão/SP:

“CERTIFICO eu, Oficial de Justiça, que em cumprimento ao mandado nº _________ dirigi-me ao endereço: ______, nos dias ___ às _____ horas, e ai sendo, não localizei pessoalmente a _________ para proceder sua intimação, tendo em vista que no local fui atendido pela senhora _____, a qual disse ser _____ do mencionado, informando que ele está em viagem e permanecerá de entre quinze a vinte dias para retornar. CERTIFICO MAIS que, diante de tal informação procedi ainda outras diligências ao endereço em data de ___ às ___ horas e outras tentativas de contato no número de telefone obtida fixado á frente da loja, sendo o número ________, telefone esse que também atende o aplicativo whatsapp por onde enviei várias tentativas de contato (print anexo), inclusive ligando ao número indicado sem ser atendido e encaminhando ainda a contrafé, sendo todos eles visualizados, ao que cientificado de todo o teor do presente mandado o dou por INTIMADO do presente ato”

Veja-se que a certificação dotada de fé publica conferida pelo meirinho, com o auxílio da tecnologia foi importante ferramenta para a efetividade do ato de comunicação processual.

Doutra parte, foi prestigiado na ocasião os princípios da eficiência, celeridade e economia processual, com a diminuição de prática de atos processuais, evitando-se a sua inútil repetição.

Os extratos digitais e os documentos digitais representados, in casu, pelo “print” de visualização do aplicativo de mensagens instantâneas WhatsApp [9] comprovam de forma irrefutável a leitura da contrafé pelo demandado, consumando-se o ato, pela sua ciência inequívoca dos termos do processo.

Conclusão
O Poder Judiciário brasileiro possui um histórico de dificuldade na absorção de novas tecnologias para incorporá-las no seu modus operandi, frutos de um desnecessário e irracional conservadorismo.

O Professor Fabio Ulhoa Coelho [10], ilustra bem essa problemática:

“Em 1929, o Tribunal da Relação de Minas Gerais anulou uma sentença criminal porque ela tinha sido datilografada, por considerar que o uso da máquina de escrever podia antecipar a sua publicidade. Nos anos 1980, foi indeferida a petição inicial de um mandado de segurança, porque não tinha sido observado o vernáculo. Na verdade, os primeiros editores automatizados de texto não conheciam os signos do português inexistentes no inglês, como o cedilha e o acento circunflexo. Nos anos 1990, anularam se sentenças judiciais elaboradas com utilização do microcomputador, por receio de que a reprodutibilidade do texto impedia o estudo acurado do processo a que devem se dedicar os juízes”

A vida moderna amparada pela tecnologia é intrínseca a vida humana; ao cotidiano do comércio e a rotina das pessoas, em suas necessidades primárias, como transporte, comunicação dentre outras.

Não obstante, a máquina judiciária e todo o seu arcabouço não acompanha essa modernidade e facilidade propiciada pelos meios tecnológicos, em especial nos atos de comunicação processual, para servir de forma satisfatório o jurisdicionado.

O conservadorismo desmedido soa como retrógrado.

A tecnologia é desenvolvida e difundida para maximizar e satisfazer uma necessidade humana, muitas vezes, de modo instantâneo, como os aplicativos de mensagens disponíveis no mercado, propiciando uma melhor comodidade e qualidade de vida.

Em tempos de massificação de ações judiciais e quadro reduzido de serventuários e auxiliares da Justiça, automatizar os atos processuais, ainda que de forma parcial, é uma necessidade e ao mesmo tempo, uma carência presenciada atualmente.

Veja o exemplo prático acima colacionado. Caso o oficial de justiça não tivesse usado do meio tecnológico daquele aplicativo de mensagens, a repetição do ato frisa-se, com baixa possibilidade de êxito, seria muito provável, em detrimento a eficiência e celeridade do processo.

Os efeitos imediatos da comunicação proporcionados pelo aplicativo suprem as limitações e dificuldades de ir ao encontro do demandado quando da expedição do ato, de forma precisa.

A fé pública dos oficiais de justiça amparada pela tecnologia no modus operandi representa não só a valorização de todos os profissionais do Judiciário, aumentando a eficiência da Justiça e da sua credibilidade perante a sociedade, sem descurar da devida segurança jurídica.

Muito se fala em inteligência artificial e das novas tecnologias. Contudo, em nenhum momento serão hábeis a substituir o profissional de Direito, dotado de juízo de valores não assimilados por máquinas.

A tecnologia empregada na prática dos atos processuais não se trata de uma nova espécie de processo, mas tão somente a sua modernização e inovação na esfera procedimental, como ferramenta útil a sua consecução satisfatória.

A mudança se restringe tão somente quanto ao meio e a forma como se desenvolve os atos processuais, realçando a instrumentalidade das formas no processo.

Neste contexto, realçamos a importância dos princípios de Direito na interpretação dos resultados dos atos processuais referente à citação e a intimação, como o da boa-fé processual, cooperação e da ciência inequívoca, de modo a coibir o uso predatório irracional e ineficiente da máquina judiciária.

A finalidade destes atos processuais, qual seja, dar ciência da demanda e dos atos e termos do processo ao seu destinatário, deve ser o fim, prevalecendo-se sobre a forma, cujo auxilio da tecnologia é de substancial valor, em face da sua agilidade e precisão.

Afinal de contas, transpondo um pensamento de Fernando Pessoa, para a necessidade de uma maior assimilação da tecnologia pelo judiciário, “eu não quero o presente, quero a realidade; Quero as coisas que existem, não o tempo que as mede” [11]

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